VEGUETA, Número 2,1995-1996, (131-141) 131

El Testamento

"Apud Acta Conditum"

(o Testamento

por Comisario)

Profesor de Archivística y Uiplorriáticd. kacultad de Geografia

e Historia. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

132 Eizrzaue PÉm Herrero

c iertamente nadie duda de que los

negocios de la vida humana merecen

ser tratados con cautela, para evitar que la

oscuridad de las palabras pueda hacerles

peligrar gravemente y 10s ararfe de !3 red3

administración de las cosas. Si este deseo

de rectitud ha de prevalecer en los actos

~.luii-lai.,os, se ~lal-dl e Cuidai. coll

mayor esmero los de las últimas disposiciones

de los hombres que se van de esta

vicia?. "Y' así, como hemos visto que esta

nube de oscuridad se halla extendida en las

constitiiciones que tratan de los testamentos,

y que causan no pequeño daño a las

cosas, hemos determinado que sería bueno

revisarlas, y definir en ley no ambigua, ni

que pueda ser diversamente entendida,

cómo es menester que se confirmen, o no,

los testamentos..."'. La noble pretensión del

Emperador León "el Filósofo" (886-911) no

fue motivo suficiente para clarificar la

situación creada, y, por consigiiiente, para

evitar que códigos posteriores, entre ellos

los españoles, volviesen sobre lo mismo,

con idéntica intención de evitar perjuicios,

"ya que el mal no se limita solamente a los

vivos, sino que también persigue al muerto,

y le priva de la conmiseración de Dios

misericordioso..."'. El testamento supone el

reconocimiento de lo efímera que es la vida

terrenal, y por él se anuncia la suerte esperada

que ha de correr el testador, que no es

otra que su muerte. Por ello, antes de partir

ha de dejar arreglados sus negocios y actividades

para que otros los sucedan y continúen

en el disfrute de sus cosas, pues, una

vez sentado en la barca de Caronte, no

podrá actuar como en vicia. No obstante, le

quedará aún una última posibilidad de

ejercer como vivo, de recordar su pasado y

comportarse como tal, al cumplir un acto

humano una vez muerto, pues donde hay

testamento es preciso que intervenga la

muerte del testador para que esta última

voluntad pueda cumplirse y hacerse efectiva.

Y ello porque el testainento es valedero

por la muerte, ya que nunca el testamento

piiede ser firme mientras viva e1 testador'.

Mucha tinta habría aún de correr, y

muchos esfuerzos de sesudos legisladores

se hhr ian yo inTedcCir h2stY l n m r ~ ri r n s

"'OA"'

situación equilibrada (no ambigua) en lo

que respecta al testamento. Y en España, el

LL--cLa Lau~Lc-~ ~YiUuL 2 - c CuuuaaL~u, FUI LLU lavu~txcl

la situación, sino agravarla, habría de ocupar

el tiempo de muslios próceres hasta su

ciisoiucion en 1889.

Siguiendo la tradición, el testamento

común podía ser otorgado bien por el propio

testador, caso habitual a lo largo de los

tiempos, bien por otra persona en su nombre,

en este caso denominado testamento

por comisario; modalidad ésta última considerada

por el devenir del Derecho Civil

Español de forma fluctuante hasta su total

desaparición a finales del siglo XIX. Por

darse el requisito imprescindible de ser forzoso

la expedición de un poder anterior en

el que se nombrase al comisario y el alcance

de la función delegada, tambitn se le

conoce con los nombres de testamento por

poder, de testamento nuncupativo por

comisario o "testamento apud acta conditum".

En definitiva, el testamento por comisario

no es más que una modalidad del nuncupativo,

entendido &te como el que se

hace, bien de viva voz o por escrito, ante

testigos y escribano, enterándoles de su

contenido. Así pues, testamento por comisario

es aquel que otorga una persona

revestida de un poder anterior (comisario

testamentario) conferido por otra (testador

real) para que teste autorizadamente por

ella ante testigos rogados y escribano

público, quienes quedan en tal acto enterados

de su última voluntad.

El Derecho Romnno, fuente inagotable

para el nuestro, no puede ser considerado

como el espíritu fomentador de esta institución,

tan enraizada en el derecho indígena,

pues la legislación romana cuenta con

El testamento "Apud Acta Conditiim" (o Testamento por C'omisario) 133

repetidos preceptos no sólo para evitarlo,

siriu, inciusu, pdrd prviliúi~iuA. sí ei Digcsto

califica de "vicioso" todo testamento surgido

de ajena decisión, cuando declara que

"con bastante constancia cieciuieron ios

antiguos, que convenía que los derechos de

los testamentos fuesen firmes por sí mismos,

y que no pendiesen de ajeno

arbitrio"'. Y, más exactamente, que no es

válida la elección de heredero por persona

que no fuese el testador mismo'.

Por otro lado, no hay que perder dc

vista la costumbre practicada por los romanos

de recurrir a la pericia de los jurisconsultos

para la redacción y forma de sus testñmwntc?~

E. s Frn17ílh!e qi~ees ta práctica de

recurrir a personas entendidas fuese conocida

en la Península y llevada a efecto, por

c.dc es p""is&!c ---c.... ".., -,.A- -:-..1-

i yCILi > " < Li U C Ci 7 L < i l l l l l

acto de confianza se instituyese formalmente

al convertirse en un proceder, si no

frecuente, al menos posible. Otra explicación

creíble cs la postura de poder justificar

la gran importancia que tomó en España

este testamento gracias al desarrollo de los

mayoraLgos familiares, a veces de complicadísima

resolución, lo que obligaría a los

testadores a delegar en personas competentes

el otorgamiento de sus testamentos.

Con el transcurrir de los tiempos, esta

situación, por convertirse en habitual, aun

en los casos de fáciles testamentos nuncupativos,

habría de obligar a las leyes a

adoptar una postura reguladora al respecto.

En contra de estas opiniones de una

herencia romana, cabe aducir que la solución

de testar por comisario no la encontramos

en otros códigos europeos, tan conocedores

e influidos del Derecho Romano

como el nuestro, como para no haber podido

conle~nplar el Lesldmenlo por comisario

con igualdad de oportunidades que el

español. En todas las legislaciones allende

los Pirineos, es considerada la facultad de

testar como acto personalísimo, por lo que

a niriguna de ellas se le ocurrió la posibilidad

de que ci iesiddur pudiese delegdl

dicha facultad en otra persona. De ahí que

debamos considerar este testamento como

característico de nuestru Derecho y nacido,

probablemente, de ciertas costumbres indígenas.

Así pues, repetidas veces se ha dicho

que el testamento por comisario es una fórmula

eminentemente nacional que tomó

cuerpo legal en la legislación castellana, y

cuyo punto de partida hay que buscarlo en

la institución de los mayorazgos familiares.

Quizá no sea aventurado pensar que para

las fundaciones de estas vinculaciones era

nw:-w<;~rin!a ~ n i i n i ~ r a : - iAdne la< rama<: lla- - - - - - - .- .- -.. . .. . . - - .. - .- .. ..- .- .- .- .. - ... - ..- .

madas a suceder, enumeración dificultosa

en la mayoría de los casos, que casi siemm,,

.-., l.,,, - 1 c;, ,., y"' A, ,c ,., c-,c ,,-, a'- "U"" U' U'"' t J X ' U' ""12 6"' L C " L C l " ' C H -

to, tanto más complicada y difícil de exponer

y detallar cuanto más era la

iriexperiencia u rrienur la preparacih intelectual

de los testadores, inconvenientes

que se podían resolver encomendando a

persona competente la redacción de tales

iristrumeritos.

Con el tiempo, esta costumbre por harto

frecuente debió reclamar la atención suficiente

de los legisladores, como para obtener

un hueco en las leyes que a lo largo del

transcurso de los tiempos se encargaron de

dirigir las últimas voluntades de nuestros

antepasados. En unos casos para legalizarla

reglamentarla, en otros para prohibirla y

evitarla.

Para conocer la existencia y el devenir

de este tipo de testamento, debemos recorrer

los cuerpos legales para detectar su

presencia o ausencia y para coniprender el

trato que en cada época histórica recibió.

En algunos de ellos, sí lo vamos a encontrar

de forind expresa, en otros quizá.i~idirectamente,

y no faltan los que no lo consideran

en absoluto.

El rastro mas antiguo que conocemos en

la documentación española se remonta a

134 Enr~qtieIJ érez Herrero

los siglos VI-VII, en concreto, a la práctica

hispono-visigoda. Angel Canellas López,

dentro de sus "cartulae testamenti" tiene

identificado un "testamentum apud acta

conditum", cuya forma diplomática adopta

la estructura de noticia bajo la denominación

específica de "gesta". En realidad, se

trata del relato dc la actuación del comisario,

cuyo discurso se deshilvana en los

siguientes elementos: tipología documental,

datas, declaración del comisario ante la

Curia, determinación de ésta, ruego de

insinuación, consenso de los curiales a que

se proceda, descripción de la última voluntad

del difunto y suscripciones requeridash.

En el Fuero Juzgo no vemos la posibilidad

de testar por comisión, aunque quizá

podamos intuir un precedente que tomaría

cuerpo con posterioridad al permitir el testar

"ante testigos sin escripto"', siempre y

en cuanto lucgo y en el plazo de seis meses

escritiiras~n ante juez !ñ mzdl trsnsr"..itida

oralmente. En el fondo, coincide con el

trámite autorizado posteriormente para

que el testamento por comisario fuese

legal, aunque se echa en falta el requisito

imprescindible de conferir este deseo por

poder especial ritiirgado ante la autoridad

correspondiente, sustituido en todo caso

por e1 juramento de los testigos de que fucron

rogaaos para ei acto, as1 como el contenido

del testamento.

Los fileros municipales no fueron muy

proclives al testamento en general, por considerar

que podía romper y diluir la unidad

económica familiar, unidad que defendían

estos fueros. De ahí que en muchos de

ellos se prohibiese estd última voluntad a

los enfermos en cama, pies se consideraba

que esta situación anulaba la capacidad de

testar por desconfiar dc la exactitud y

corrección de estas dctcrminaciones de

últimas voluntades. No obstante, vemos

expresamente la posibilidad del testamento

püi- apuderddu u cumisión en ei Fuero de

Soria.

El Fuero Viejo de Castilla recoge disposiciones

contenidas en ordenamientos anteriores

sin entrar en detalles en cuanto a formas

de testar y, por supuesto, sin aclarar ni

aportar nada en absoluto sobre el t r s h -

mento por comisario.

El Fuero Real contiene más disposiciones

subre testamentos ("mandas"), por lo que

puede ser considerado como el inicio de la

tradición española relativa a últimas voluntades.

Sc ocupa de quiénes pueden testar,

de la manera de hacerse e1 testamento, aunque

no determina el número de testigos de

conocimiento, de la posibilidad de sustituir

a los albaceas ("cabezaleros"), de la publicación

de los testamentos, de su obligatoriedad

y necesidad de cumplimiento y de la

revocación del mismo. Pero lo que nos interesa

al presente es que abiertamente sc

admite el testamento por comisario! Dos

son las razones aducidas para este tipo,

3 . c~anc ida sa mbas de la vüluiiidd u conaición

del testador, ya que pudiera darse el

caso de que "alguno non quisier o non

pudiere ordenar por si la manda que ficiere

de sus cosas". Requisito imprescindible era

que el comisario testamentario o persona

en quien se delegaba la facultad de hacer

testamento exhibiese poder para otorgarlo,

de manera que si alguno "dier su poder a

otro, que él que la ordene e la dé en aquellos

logares, o el tuviere por bien, puedalo

facer, e lo que él ordenare o diere, vala asi

como si lo ordenase aquel que1 dió el

poder".

Dicha ley dphin practicarse cnn tznta

generosidad y abusos exagerados que ni

siquiera Las Partidas fueron capaces, en la

prsctica, de desarraigar esta costumbre al

considerar persnnalísima la facultad de testar,

"ca si el testador otorgare poder á otro

que lu estdblesciese en su lugar, non valdría,

maguer dixesse assi ... Esto es porque

el establescimiento del heredero e de las

mandas, non deve ser puesto en alvedrio

de otro"'. Y para mayor abundamiento de

El testamento 'Apud Acta Conditum" (o Testamento por Curiiisdriu) 135

lo dicho, y siguiendo al Digc s t~y'~a traído

a colación, vuelve a recalcar lo poco recomendable

que es el testamento por comisario

ai dispvner irrryuridr~ies Iiriiiiii~iüi~es,

como lo son la facultad de nombrar heredero

y estipular las mandas, ya que "dixeron

los sabios antiguos, que ias mandas e ios

establecimientos de los herederos, deven

ser fechos segund su voluntad del fazedor

del testamento, e non deven ser puestas en

juhizio e plazer de otri"".

Las Partidas, pues, supusieron un paso

hacia adelante en todos los órdenes, aunque

no lo fueron tanto en su deseo de

imponerse sobre otros cuerpos legales,

sobre todo cuando se apartan del Derecho

testamentario indígena. En definitiva, Las

Partidas no admiten el testamento por

comisario, ya que sólo reconocen el testamento

nuncupativo y personal ante siete

testigos, bien sed de palabra o por escrito, y

el testamento cerrado o "in scripti", " e non

de otra guisa"'l

El Oudenarvrienfo de Alcaln es muy parco

al hablar de los testamentos, y en nada nos

ilustra sobre sus posibles tipos, pues la

única referencia que sobre ello hace es la

frase de "si alguno ordenare su testamento,

ó otra su postrimera voluntat en qualquyier

manera con Escrivano público..."". Y

los testamentos por comisarios obviamente

también se debían otorgar ante escribano,

pero ésto no es suficiente para ver en dicha

frase la existencia de esta modalidad, máxime

ci-mndo les testament1.w e ~ ~ ~ c i osel e s

suelen nombrar expresamente en las leyes.

Por el contrario, las Leyes de Toro van a

dedica aiiip!iu eqxxiv u! t c c t amc~top or

comisario, reglamentándolo con detalle en

un abierto afán de limitarlo, en evitación

de que "los tales comisarios hacen miichus

fraudes y engaños con los tales poderes,

estendiendose á mas de voluntad de aquellos

que se lo dan"'" Las iniciativas, decisivas

para el desarrollo de esta tipología, si

bien son importantes, no son genuinas, ya

que los legisladores responsables partieron

de una costumbre ya establecida. Lo que se

propusieron fue simplemente el rcgulari-

. ., ¿ar!a con PZfiSiGZ y üütoridüd, 2xtrcmG

que indudablemente alcanzaron a través de

las nueve leyes dedicadas al tema. Haciendo

un juicio de valor, quizá haya que considerar

que la intención de las Leyes de Toro

al respecto no fue más que intentar dar

forma jurídica a un procedimiento existente,

que difícilmente se podría impedir por

haber recalado profundamente en la Saciedad.

Por otro lado, posiblemente se deba

inculpar a este texto jurídico el hecho de

que dicha institución arraigase en nuestra

costumbre, institución, por otro lado, que

ni la justicia exigía, ni la conveniencia

aconsejaba, sino que, por el contrario, fue

ocasión de múltiples desavenencias. El germen

de su desaparicirín estuvo latente

desde sus primeros momentos, lo que sc

comprueba en la falta de unanimidad de

su conveniencia en los Códigos antiguos

españoles hasta su desaparición definitiva

y expresa en e1 Código Civil de 1889.

La primera condición era que el comisario

poseyera y exhibiese poder otorgado

ante escribano y testigos, tantos como eran

requeridos cn los testamentos, "y de otra

manera no valgan ni hagan fé los dichos

poderesMLD5ic ho poder tenía un determinado

período de vigencia, que se podía

ampliar o reducir por voluntad del testador,

terminado el cual sin cumplir el comisario

con su oficio pasaban los bienes a los

parientes "ab intestato". Este período fluctuaba

entre los cuatro meses, si el comisario

residii. nri e! mismc! !ugrr dor& se di^

el citado poder; seis meses, si se hallaba

ausente pero no fuera del reino; y un año,

si por acj~iele r~toricess e encmitrdba en el

extranjero; y finalizados los dichos plazos

"no pueda mas hacer que si el poder no le

fuera dado", con la salvedad de que si el

comitente le hubiese mandado hacer alguna

cosa de forma determinante ''y no lo

136 Enrique Pérez Herseso

cumpliere pasado el tiempo correspondiente,

se tiene por hecha"".

Los comitentes podían delegar el otorgamiento

y escrituración de sus últimas

voluntades, bien por poder genera 1, bien

por poder especial, siendo los alcances de

dichas comisiones diferentes. En el primer

caso, sólo quedaba facultado cl comisario

para pagar las deudas y levantar las cargas

de conciencia del testador poderdante, distribuir

cierta cantidad erilre los pohres, una

vez pagado lo anterior, y distribuir lo

demás entre los "inmediatos parientes" de

existir o, en su defecto, entre los pobres y

en otras causas piadosas". En el segundo,

la facultad del comisario era mayor, pues

podía ya mejorar a algún hijo, desheredar,

sustituir, nombrar tutor, en el caso de quedar

hijos de menor edad, y nombrar herederu,

si el nombre de éste estaba incluido

en el tenor del poder especial''. Pero si con

anterioridad el testador hiihiera nombrado

heredero, y hubiese autorizado por poder

al comisario solamente para concluir su

testamento, éste último no podría m& que

pagar las deudas y cargos contraídos por el

comitente, y disponer del quinto de sus

bicncs " dejando hijo, o del tercio si son

ascendientes, y si mas mandare, que no

vala, salvo si el testador especialmente le

&u t.i pude1 por á mas"'".

También era requisito imprescindible

para poder el comisario revocar total o parcialmente

el testamento hecho por él, el

estar autorizado expresamente por poder

especial, ya que a igual que si nadie "puede

hacer por otro testamento sin su expreso

mandato, así tampoco puede revocar el que

el primero tubiere hecho"20i, ncluso si fuese

"ad pías causas"".

Como se comprueba, si bien las Leyes

de Toro admiten esta forma de testar, no

ofrecen grandes facilidades, pues además

de ser necesario cumplir las solemnidades

c1u c se r e q ~ e r h pi ara el iesidiiieiiiu dbicrto,

era imprescindible conceder por escrito

ante escribano y testigos un poder para

comisionar a un tercero cl otorgamiento

del testamento en cuestión. Es más, para

cualquier acto que no fuese el estricto consistente

en pagar deudas, descargar la conciencia

y repartir la herencia, se requería

poder especial en el que se detallase concretamente

la voluiilad del testddor y el

acto delegado. Qiii7á su intención fuese

que tal procedimiento no prosperase y, por

consiguiente, cayese en desuso. No obstante,

va a perdurar en nuestro Derecho hasta

el Código Civil de 1889.

Tampoco era una solución en evitación

de herencias abintestadas, pues podía

acontecer que el comisario no hiciese el testamento

encargado y esperado por tres

motivos: por prescribir el plazo autorizado,

por no querer hacerlo o por acaecer su

muerte. En cualesquier de los casos, los

bienes del pretendido testador pasarían a

l is pzripp.iec q ~ poer 1;"---'"c' +;-ia d&icru;l dc

heredar los bienes "ad intestato"; mas si no

existiesen hijos, descendientes ni ascendientes

legítimos, los herederos culaterales

resultantes recibirían el caudal bajo la obligación

inexcusable de distribuir su quinto

a berieficio del alma del finado en el plazo

de un año, obligación que de no realizarse

en dicho plazo, podría conducirles ante las

justiciasLL.

Podía ser comisario toda persona que

legalmente estuviese en condiciones de

recibir un mandato ajeno. Por ello, lo podía

ser tanto el hombre como la mujer, sin distinción,

aunque la mujer podía perder tal

condición "en el caso de vivir luxuriosamente",

circunstancia que no se determina

para rl hombre. En ambos casos, no podían

subdelegar las facultades y responsabilidades

adquiridas una vez conferidas por el

testador y aceptadas por los nombrados23.

Por último, estas leyes se ocupan de los

casos en que el testador hubiera nombrado

dos o más comisarios testamentarios, preocupacih

lógica pues intuían que tal circunstancia

podía crear contrariedadcs y

A,." --.,..-.,.- ":-" T-..L.. ,." -..- ,., &:-:+':",.. ucsa\ ~ I I C I L L L ~ D . LUILLV CD LLOI y"' DC u y u ~ ~ u n

los casos y se reglamentan sus soluciones.

Si uno de ellos no quisiese o pudiese usar

de su pucier pur cualquier rd~ó11i, rdui&

su muerte, el restante o restantes asumirían

sus facultades; si entre ellos no hubiese

acuerdo, prevaieceria la decisivn de ia

mayoría; si no se produjese mayoría, sería

el corregidor, asistente, gobernador o alcalde

mayor del lugar de donde fuese el testador

el encargado de dirimir la cuestión,

inclinando el fiel de la balanza hacia la opinión

que mejor c~nsiderase~~.

La fórmula más frecuente de escriturar

el cscribano un testamento por coniisario

era la siguiente: iniciar el acta con la copia

del poder; manifestar que éste se encuentra

t.n f~ier-a y vigor p r 1x0 haber sido

revocado ni reformado; especificar a renglón

seguido lo que el comitente hubiere

dispuesto por sí; y otorgar, finalmente, por

parte del comisario testamentario, el testamento

en cuestión con arreglo a los requisitus

de todu acto de últirrias \ uluritades.

La Nueva Recopilación se hace, una vez

más, eco de los abusos "fraudes y engaños"

que se cometian en esta modalidad de testar,

inconvenientes que pretende atajar con

las consabidas limitaciones de actuación y

decisión de los comisarios. No dportd novedades

al asunto, como nombrdr heredero,

desheredar, mejorar, siistituir y nombrar

tutor, salvo si el poderdante le hubiese

dado "especialmente poder para fazer alguna

cosa de las s~sodichas"~Y'. tanto es así,

que si el testador muriese sin haber nombrado

heredero y sin haber autorizado a su

comisario tal conietido, éste no podrá nombrarlo,

quien se habrá de limitar solamente

a pagar las deudas contraídas, a rcpartir la

quinta parte de los bienes para descargo

del alma del finado, y "el remanente se

parta entre los parientes que vinieren á

heredar aquellos bienes ab inte~tato"'~.

Como se puede deducir, ni siquiera en este

caso el carácter de abintestato sc resuelve

,,, 1, c:- ..,, A-1 "." , . -,., . y"' '" "hU'" ,,,L,,A- C, U" C""L'DU"" L L " I I L " I U U " . UL

siguen respetando los plazos determinados

en las Leyes de Toro para que el comisario

disyusitrd itsidiriri~iu;s eis rrieses si esiuviese

ausente del lugar al tiempo de escriturarse

el poder, pero sin rebasar los Iímites

del Reino; y un ano si por aquel

entonces se encontrase en el extranjero.

Pasados estos plazos, el poder caería en

desuso, como "si el poder no le fuera

dadou2'. Asímismo, tampoco puede revocar

testamento anterior hecho por el t~stador~~,

ni revocar "el testamento que vuiere por

virtud de su poder vna vez hecho, ni

pueda despues de hecho fazer codicilo.

aunque sea ad pias c a~s a s "~n"i, t ampoco

disponer más del quinto de los bienes del

ieqtadtjr"'.

Esta práctica se complicaba cuando en

lugar de un "cabe~aleros"e nombraban dos

o más, lo quc cvidcntcmentc dcbió ocasionar

discordias entre ellos, ya que se estipula

que éstas se deben resolver por un tercero,

corno eri las Leyes de Turu, que podía

ser el "corregidor, assistente, govcrnador o

alcalde mayor del lugar donde fuese el testador"?'.

El primer requisito para iniciar el procedimiento

era indudablemente la concesiún

de un poder en c ~ i dpis positivo se numbrase

expresamente al comisario, documento

que debía cumplir con todas las

soleri-inidades requeridas en los testanwntos,

es decir, la presencia de escribano y de

testigos rogados, pues "de otra manera no

valari, ni fagan fee de dichos poderes"". Y

el último, una vez hecho el testamento, era

que el comisario debía presentarlo al alcalde,

en el plazo de un mes, para su publicación,

so pena de 1.000 maravedís'?.

Las limitaciones eran de suficiente

envergadura como para dejar sin contenido

la obra del comisario, salvo, si se quiere, la

de acabar uii Lestamenlo iniciado. El camino

segiiía abierto para el fenecimiento de

El testamento "Apud Acta Conditum" [o Testamento por Comisario) 137

b Un o r i d i d co a: Pimi: do Grcn Zcnira B b o o c i Un :r:tira 4<m>r83 3818tiI io Cinimr :O185

138 Ei~rrqueP érez Herrero

este proceder, pues prácticamente sólo falt2bGl

a &cisiSr, UUtorizUday-" .". - 11 .,":.l :--'-..- y'""'""-

se sin más recato ni dilación. Pero hasta

1889, los legisladores no se atrevieron a terrniridr

iajdriierrieriir curi ei tesiamerito nuricupativo

por comisario.

La Novísima Recopilación de las Leyes de

Espana no aporta nada nuevo sobre esta

modalidad de testamento, pues se limita

exclusivamente a recoger al pie de la letra

lo estipulado en las Leyes que acabamos de

comentaru.

Los rnanuales y formularios de los notarios

recogían obviamente el modelo de

cómo se debían concatenar correctamente

las diferentes cláusulas del tenor documental

de este tipo de instrumento público. En

uno de los últimos, titulado "Manual práctico

de! escr;hñno"", ,e r-cr>gp Cr>n ciertrr

profusión las solemnidades requeridas en

testamentos de tal circunstancias. Por ellas

vemos que el único requisito y diferencia,

con respecto al testamento nuncupativo o

abierto, es la precedencia de la cláusula del

poder que lo origina, con detalle del nombre

y apellido del poderhabiente y disposiciones

para cuyo cumplimiento se otorga el

poder, amen de la cláusula de institución

de heredero, pues esta facultad le quedó

prohibida al comisario desde las ya mencionadas

Leyes de Toro (ley 31). Este

"Novísimo Manual", como formulario que

lo es, redacta un modelo del poder para

testar por comisión, que se puede desmenuzar

en las siguientes cláusulas jr por este

orden: data tópica; data crónica; rogatorio;

comparecencia del otorgante con especificación

de su naturaleza, protestación de fe,

etc.; exposición de motivos que le inducen

a tal determinación ("por cuanto sus graves

ocupaciones y otros motivos no le permiten

disponer con la claridad debida y con la

madurez J. reflexión que desea y se requiere

en las cosas concernientes a su última

voluntad..."); dispositivo por el que se otorga

"amplio, firme y eficaz poder como es

necesario, para que en su nombre, y representando

8ü persona, formde y ordene

dentro o fuera del término su testamento y

última voluntad..."; cláusula de entierro,

misas y demás disposiciones que se reservare;

institución de heredero, pues en

manera alguna lo puede nombrar el comisario;

revocación de testamentos anteriores;

y testigos de conocimiento. Por la exposición

de motivos, vemos la existencia implícita

de una necesidad de cierta minusvalía

del intelecto para hacer testamento por

comisario, más que una voluntad llana y

simple de delegar por conveniencia o

comodidad personal la última voluntad.

Así vemos que la ausencia de claridad

mental (comprensión), de madurez (falta

de decisión) o de tiempo suficiente (enfer-

~xedzdg r lve P inminente) , mndiciuner

todas ellas necesarias para reflexionar con

la debida responsabilidad, impiden un testamento

coherente, por lo que se puede

dejar su otorgamiento en manos de otra

persona en la que no concurran dichas circunstancias.

Una vez cumplido este ineludible requisito,

el comisario nombrado quedaba facult

a d ~pa ra formalizar en escritura pública el

testamento pretendido. Este no se diferenciaba

del nuncupativo habitual, salvo por

determinadas cláusulas incluidas al principio

del tenor, en las cuales se hacía referencia

al carácter especial del testamento y de

haberse cumplido y demostrado el preceptivo

poder para actuar. Dichas cláusulas

ilustraban sobre la existencia del poder,

con detalle de la fecha y nombre del notario

actuante, cuya copia se unía al testamento

para documentarlo, de la fecha y

lugar del óbito del poderdante y sobre las

disposiciones en él contenidas.

Y con ello llegamos al C j d i ~ uC iz~ilE s p -

riol de 2889, que va a ser decisivo para el

fenecimiento definitivo del testamento por

comisario, el cual queda prohibido por

considerarse el acto de última voluntad

El testamento ' Apud Acta Conditum" (o Testamento por Comisario) 139

como personalísimo y no poderse dejar,

pur cu~isit;uirriir,s u Íü11rmci611e, l-1 Lüdü iii

en parte, al arbitrio de un tercero, ya que

no puede "hacerse por comisario o mandatariu-

js. Este espíritu no es aigo noveaoso,

pues se detecta ya con toda claridad en los

proyectos anteriores al mismo de 1851 y

1882. Este último declara en su art. 663 la

imposibilidad de testar por comisario en

unos términos muy similares a los que

vamos a encontrar empleados en el Código

Civil de 1889; solamente permite a otro la

distribución de las cantidades que se deien

en general a determinadas personas, como

parientes, pobres, establecimientos de

hen~f ic~ncieatc, .".

El Derecho Forul tambih se va a fijar en

el testamento por comisario, en unos casos

YmU-,,'.,U, ym"n"%".L-;t";,.'1"n T. 0- n t v n c m-,.= ,.n,%-nh3,.ln , u. ""U" y"'" "Y'"""""'

Así los preceptos legales, usos y costumbres

que constituyen el Derecho Civil especial

en Aragóii y Vizcaya lo autorizan, frente

a los de Navarra y Mallorca que lo

desautorizan por juzgar que testar es acto

personalisimo, y, por tanto, no delegable

su otorgamiento. Caso aparte es el de Cataluña.

En AragUn, si bien queda admitido, su

uso se reduce. No se admite la amplitud

vista hasta el presente en la elección del

comisario (fiduciario comisario lo llaman),

ya que sólo lo puede ser el cónyuge del testador,

solo o asistido por determinados

parientes.

En Vizcaya se admite, se regula y se

limita, pues el poder recibido por el comisario

para llevar a efecto su oficio, sólo le

autoriza a elegir heredero entre los hijos

descendientes o profincos del finado. Por

lo general, es norma que el comitente nombre

varios comisarios "in solidum", sin

excluirse la posibilidad de que un cónyuge

pueda nombrar al otro. Por último, se fija

el plazo de un año para que el o los poderhabiente~

c umplan su cometido.

El caso de Cataluña es especial, pues se

da una situación intermedia entre el carác-

L. 2 - . . t . ..-.. 1,.: ...- 3 - 1 L.L r .

Le1 UC clCLU ~t?l>UILdllblllIUC l LC>ldllLCllLU

(lo que no permite la figura del comisario

testamentario) y la costumbre de que el

marido pueda confiar a su consorte ia

facultad de repartir la herencia entre los

hijos. Es, por lo tanto, una práctica que participa

del carácter de la herencia de confianza

y el testamento por comisario, pero

sin poderse considerar ni como uno ni

como otro. Está sujeto y condicionado por

una serie de reglas entre las que cabe destacar

los dos siguientes aspectos: se podrá

elegir único heredero entre los hijos, y la

comisión queda sujeta en todo a la voluntad

manifestada pnr el testador.

Testamento por comisario de Catalina

E e r n i d e z de C-umurte?i..e

Texto parcial:

"[+j / 2 [En el nombre] de D[ios, amén.

Sepan quanilos esta carta de /' Lestamento

vie[r]en com[o yo, Blas Rodríguez,

vecinlo que so dc la villa de / $ Agáldar,

que es en [esta ysla de la] Grand Canaria,

en nonbre e en bos e asy /' como

procurador testamentario que soy de

Catalina Hernándes de Guanarteme, mi

muger, difunta, /" que Dios aya, hija de

don Hernando de Guanarteme, rrey que

fue desta ysla de la Grand Canaria, /í

que asymismo es difunto, por virtud de

la carta de poder que della tengo, que

pasó /%en la villa de Agüimes, que es en

esta dicha ysla, ante joan Berryel, escribano

público de la / Y dicha villa, en

domingo diez e syete días del mes de

hebrero deste presente año de mil1 /'" e

quinientos e veynte e seys años, que está

e queda en mi poder, otorgo e conosco

que fago e /" ordeno el testamento e

última e postrimera voluntad de la dicha

Catalina Hernándes, /" mi muger,

segund que ella conmigo lo platicó e

acordó en la manera syguiente (. mando

primeramente / ' . /'t.Y.o en su nombre

140 Enrique PPrcz Herrpro

Ic dcclaro c nonbro por su sepoltura ... /lh

... E a,.-l..-,. -- ---L-- A - I- J:-L- -r: Li U C C I ' L I " C A L I I V L L L I I C UC la uiciia " L L ,

mugcr /'' como] SU procurador testamentario

que durante ... /" ... E para conpiir

este ciici-to tesiamento en ei ciici-io

riunbre dexu por albaceas de la [dicha]

/"' mi muger ... /"q ... E conplido e pagado

lo susodicho, mando en el dicho nonbre

que todo la que fincare ... /'> ... H rrevoco

en el dicho nombre e doy por ningunos

/ ' ' todos e qualesquier testamento e

mandas e [co]decillos que la dicha Catalina

Hcrnándes, mi muger, hasta oy

tenga /" fechos, los quales quiero e

mando en el dicho nonbre que no valgan

ni fagan fe en juicio ni fuera del..."iR.

Vemos, en esta transcripción parcial,

ni- i.r- G- P- m- -.i- i. n. n le A - 1- -13 v ~- - t i ~ & dT~ras, !as inr.rocaciones

monogramática y verbal, la notificación

y la dirección universal y, antes de

entrar en cl dispositivo ("otorgo e conosco

que fago e ordeno el testamento e última e

postrimera voluntad..."), se incluyen una

serie de cláusulas en las que con el detalle

y la precisión requeridas se hace referencia

al car6ctcr especial de cstc testcimcnto, y de

haberse cumplido y dcinostrado el preceptivo

poder para que pudiera actuar el comisario

("procurador testamentario" se dice).

En este caso no se inserta en el cuerpo del

ciocumento, como hubiera sido de desear,

pues el poder se lo queda el comisario

("que está e queda en mi poder"), pero se

especifica con toda extensión el lugar,

fecha y escribano actuante ("que pasó en la

villa de Agüimes ..."), como para facilitar su

localización, comprobación y consulta,

extremos qiie han sido infructiiosos n pesar

de haberse buscado con dedicación en los

protocolos notariales que conserva el

Archivo Histórico Provincial dc Las Palmas.

De la existencia del poder no hay duda,

y así el teriur docurrientdl nos lo indica una

y otra vez cuando dice que el "procurador

testamentario" actúa "por virtud de la carta

A,. --A,.- !! L:--- J- P - L - l : . - - T T 1-3.-

C L C yVuCI yuc L l C l l C UC L C I L U l L l L U L l C l l I ' , l L U C L

de Guanarteme, su mujer, de la que es

poderhabiente.

Ei verbo ciei dispositivo es definitivo

para comprender la personalidad de este

testamento especial, pues viene acompanado

de la especificación real de la persona

que origina la "actio" documental, aunque

luego no intervenga directamente, sino por

delegación, en la "conscriptio" de su testamento

("otorgo e conosco que fago c ordeno

el testamento ... de la dicha Catalina

Hcrnindez, mi muger, scgund que ella

conmigo lo platicó e acordó en la manera

syguiente ..."l. A ln largo de fndn el testamento

se puede denotar la personalidad de

la comisión, pues toda disposición se hace

en nemlre de 12 finzida pederdurite ("Ye en

su nombre le declaro e nombro por su

sepoltura ...", "E declaro en nombre de la

dicha mi muger como su procurador testamentario...",

"E para conplir este dicho testamento

en el dicho nonbre dexo por albaceas...",

"... mando en el dicho nombrc quc

todo lo quc fincare...", "E rrevoco en el

dicho nombre...").

El comisario testamentario no podía

revocar testamentos ni codicilos anteriores

si no contaba de antemano con el correspondienle

poder para ello, que podía ser

independiente o incluido en el que se le

otorgaba la comisión. En el caso del testamento

de Catalina Hernández, se nos escapa

esta particularidad, aunque evidentemente

se incluye en la cláusula de

revocación que cierra el "texto" y que da

paso al escatocolo o protocolo final ("E rrevoco

en el dicho nombre e doy por ningunos

todos e qualesquicr testamento e mandas

e codecillos ..J.

Por último, apuntar que esta forma de

testar no fue cuantitativamente muy

importante en Canarias, pues los exponentes

de este proceder son muy escasos y aislados.

El testamento "Apud Acta Condituin" (o Testamento por Comisdrio) 141 -

NOTAS

1 Nuevas Constituciones del Emperador León

Augusto o Kevisiones Correctoras de las

Leves. Constitución 42.

2 Idem.

3 Epístola de San Pablo a los hebreos, 9,16.

4 Digesto, lib. 28, tit. 5, ley 32.

5 Digesto, lib. 28, tit. 5, ley 68.

6 Diplomática Hispano-visigoda. Instituto "Fernando

el Católico", C.S.I.C., Zaragoza, 1979,

y6g. 70.

7 Fuero Juzgo, lib. 11, tit. V, ley XI.

8 Fuero Real, lib. 111, tit. V, ley VI.

9 las Siete Partidas, Partida 6; tit 3; ley 1 1

10 Cf. nota n" 3.

11 Las Siete Partidas, Partida 6, tit. 9, Icy 29.

12 Idem, tit. 1, ley 1.

13 Ordenamiento de Alcalá, tit. 19, ley única.

14 Leyes del Toro, ley 31.

15 Leyes de Toro, ley 39.

16 Leyes de loro, iey 33.

17 Leyes de Toro, ley 32.

18 Leyes de Toro, ley 71.

19 Leyes de Toro, ley 37.

20 Leyes de Toro, ley 34.

21 Leyes de Toro, ley 35.

22 Leyes de Toro, ley 36.

23 Leyes de 'Toro, ley 31.4.

24 Leyes de Toro, ley 38.

25 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 5.

26 Nueva Recopilación, lib. 5, ht. 4, ley 6.

27 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 7.

28 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 8.

29 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 9.

30 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 11.

31 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 12.

32 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 13.

33 Nueva Recopilaciúri, lib. 5, tit. 4, ley 14.

34 Novísima Recopilación, lib. 10, tit. 19: de los

comisarios.

35 "Nnvisimo manual práctico del escribano, que

comprende el modelo de proceder en la autorización

y estensión de todos los instrumentos

y cscriturcis públicas, y de las actuaciones

judiciales con sus correspondientes formularios

por un abogado del Ilustre Colegio de

esta Corte". Madrid, 1850, pág. 153 y SS

36 Código Civil, art. 670.

37 Cvdigo Cib il, art. 666.

38 Lobo Cabrera, Manuel: Nuevos datos sobre

la descencencia de Don Fernando Guanarteme.

En Boletín Millares Carlo, Centro de la

U.N.E.D. de Las Palmas, junio 1980, vol. 1, n"

l. págs. 139 y SS. La transcripción por nosotros

ofrecida difiere de la propuesta por el

Prof. Lobo Cabrera básicamente en las normas

de transcripción empleadas, pues hemos

respetado las "datas archivísticas", que las

incluimos entre [ 1. Este documento (folio

único) apareció en unas carpetas que D. Joacluí11

Üidilcu Ivfuriimcieucd, direciur yut. fue

del Archivo Histórico Provincial de Las Palmas

(D.E.P.), custodiaba en su despacho de

hahajn, !I r a r ~ ndt~~ t oda indicación de pncedencia.

El único indicio al respecto lo liemos

cncontrado en la obra citada del Prof. Lobo

Cabrera, quien lo localizó en el Protocolo

Notarial no 2.324 (Juan Diego de San Juan,

años: 1563-1570), en pésimo estado de conservación.

Por las irianchas de humedad y por la

ietra ae ias notas marginaies que aparecen en

el documento, posiblemente de finales del s.:

XVII, que coinciden en todo con lo Msto en el

Protocolo n" 2.324, cabe pensar que, desde

antiguo, se iricorporó en este legajo, al que

evidentemente no corresponde en absoluto

por el tipo de letra y por 1; fecha de su "conscriptio".

Vistos otros protocolos de 1526, sólo

puede corresponder a1 no 2.317, perteneciente

al escribano Alonso de San Clemente (años:

1526-1527), ya que el tipo de letra, ductus,

módulo, abreviaturas, tinta y papel coinciden

plenamente. Además, en este legajo aparece la

firma dc Blas Rodrígucz, comisario tcstamcntario

de Catalina Hernáridei, en varias ucdsiones

como testigo de conocimiento que, aunque

sin ser suficiente, acerca el testamento a

esta unidad de instalación. Nosotros pensamos

que el Lestauientu en cueslión se otorgó

ante Alonso de San Clemente y que, en un

momento hist6rico desconocido, fue extraído

de su protocolo de origen e incorporado en el

de Juan Diego Flores de San Juan, por razones

quc sc nos escapan, de donde a su vez fue

sacado cn 1980, quizá a la espera de localizar

su punto de origen. Demostrada la procedencia

del documento. ha sido devuelto al protocolo

del que partió, que en la actualidad lleva

el 11" 2.317. El folio ha sido restaurado en el

laboratorio de restauracih del citado Archivo

Histórico en 1992.